IL COLLEGIO ARBITRALE
Costituito per la risoluzione della controversia insorta tra il
Consorzio CPR2, con sede in Napoli alla via Morgantini n. 3, in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dagli avv. Domenico di Falco e Gennaro Micillo, presso i quali
elettivamente domicilia in Pozzuoli (Napoli) alla via Celle n. 21, e
il Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, domiciliato
per la carica presso la casa comunale, rappresentato e difeso
dall'avv. Edoardo Barone dell'avvocatura municipale, presso il quale
domicilia in Napoli, Palazzo San Giacomo, in relazione alla
convenzione per la "concessione della realizzazione del Programma di
edilizia residenziale da attuarsi nel comune di Napoli ai sensi del
titolo VIII della legge 14 maggio 1981, n. 219 - Comparto n. 7, Zona
di S. Pietro a Patierno, rif. cart. D7-E5" rep. n. 4 del 31 luglio
1981 e successive varianti.
Svolgimento del processo
I. - Con domanda di arbitrato del 10 novembre 1999, il CPR2,
concessionario dei lavori relativi alla costruzione di alloggi ed
opere di urbanizzazione primaria e secondaria del Comparto n. 7
(localita' S. Pietro a Patierno) in virtu' di Convenzione del 14
maggio 1981 rep. n. 4, avente come oggetto, tra l'altro, "le
procedure di espropriazione ed il pagamento delle indennita'", e di
successivi atti aggiuntivi del 7 febbraio 1985 rep. n. 4 e del 15
gennaio 1986 rep. n. 82, dichiarava che successivamente alla stipula
della convenzione, nell'espletamento delle procedure espropriative
affidategli erano state incontrate maggiori difficolta' non previste
ne' prevedibili al momento della stipula della convenzione, e
pertanto avanzava richiesta al riconoscimento di maggiori compensi
rispetto a quelli contrattualmente previsti e maggiori oneri per
ritardi subiti.
Con lo stesso atto il CPR2 nominava quale proprio arbitro l'avv.
Paolo Di Martino, invitando il comune alla nomina del proprio al fine
della costituzione del collegio arbitrale previsto per la risoluzione
di eventuali controversie dall'art. 28 della Convenzione.
II. - Omessa la nomina da parte del Comune di Napoli, il
Presidente del Tribunale di Napoli, con ordinanza ex art. 810 c.p.c.
del 27 giugno 2000, nominava quale arbitro del comune l'avv. Gaspare
Dalia.
Con atto di nomina in data 23 ottobre 2000, i due arbitri
nominati designavano quale Presidente del collegio arbitrale l'avv.
Giuseppe Di Rienzo.
III. - In pari data, avendo il Presidente designato accettato la
nomina, si costituiva il collegio arbitrale fissando la propria sede
in Napoli, alla via Ventaglieri n. 27 (presso lo studio dell'avv. Di
Rienzo) e designando quale segretario del collegio l'avv. Mario
Valentino.
Venivano quindi assegnati alle parti termini per lo svolgimento
del procedimento arbitrale.
Le parti, pertanto, provvedevano a depositare memorie e relative
repliche.
Il CPR2, con la prima memoria del 10 gennaio 2001, depositata il
15 gennaio 2001, rilevava, fra l'altro, l'assoluta infondatezza
dell'eccezione (che assumeva gia' allora sollevata dal comune) di
improcedibilita' dell'azione in relazione all'art. 3, comma 2, del
d.l. n. 180 dell'11 giugno 1998, convertito in legge n. 267 del 3
agosto 1998, e all'art. 8, comma 1, del d.lgs. n. 354 del 20
settembre 1999. Una tal eccezione veniva di fatto esplicitata dal
comune con la seconda memoria conclusionale del 28 dicembre 2001, con
la quale la difesa dell'ente locale richiamava precedenti memorie, e
"in particolare modo quelle concernenti la piu' volte contestata
improcedibilita' dell'arbitrato ed incompetenza del collegio
arbitrale, pienamente fondate alla luce della recente e nota sentenza
della Corte costituzionale 22-28 ottobre 2001, n. 376" (recte: 22-28
novembre 2001).
IV. - In data 26 marzo 2001 si teneva, presso la sede del
Collegio arbitrale, l'udienza di discussione, previo il previsto
tentativo di conciliazione e audizione personale delle parti. Il
collegio, riservato ogni provvedimento, fissava termini alle parti
per il deposito di atto contenente la precisazione delle conclusioni
e poi memoria conclusionale.
Con successiva ordinanza in data 24 maggio 2001, il collegio
decideva di procedere con l'istruttoria, e ammetteva consulenza
tecnica di ufficio, designando il C.T.U. e rinviando all'udienza del
12 giugno 2001 per il conferimento dell'incarico.
Espletata e depositata la C.T.U., previa concessione dalle parti
di proroga del termine per il deposito del lodo, all'udienza di
discussione del 10 dicembre 2001 il collegio concedeva ulteriore
termine al perito di ufficio per il deposito di relazione di
chiarimenti, e contestualmente alle parti di memoria conclusionale,
fissando altresi' la data dell'udienza di discussione.
All'udienza di discussione dell'8 gennaio 2002, il Collegio si
riservava.
V. - Il collegio, riunito in conferenza riservata, ha preso atto
della sentenza della Corte costituzionale n. 376 del 28 novembre
2001, con la quale la Consulta ha affermato che "gli arbitri rituali
possono e debbono sollevare incidentalmente questione di legittimita'
costituzionale delle norme di legge che sono chiamati ad applicare,
quando risulti impossibile superare il dubbio attraverso l'opera
interpretativa", dichiarando altresi' "non fondata la questione di
legittimita' costituzionale degli artt. 3, comma 2, del decreto-legge
11 giugno 1998, n. 180 (Misure urgenti per la prevenzione del rischio
idrogeologico ed a favore delle zone colpite dai disastri franosi
nella Regione Campania), convertito, con modificazioni, in legge 3
agosto 1998, n. 267, e 8, comma 1, lettera d) del decreto legislativo
20 settembre 1999, n. 354 (Disposizioni per la definitiva chiusura
del programma di ricostruzione di cui al titolo VIII della legge 14
maggio 1981, n. 219, e successive modificazioni, a norma dell'art.
42, comma 6, della legge 17 maggio 1999, n. 144), sollevata, in
riferimento agli artt. 3, 24, 76, 77 e 97 della Costituzione, dal
Collegio arbitrale di Napoli con l'ordinanza in epigrafe".
Pur trattandosi di sentenza cd. "interpretativa di rigetto" - non
determinante quindi un effetto erga omnes -, il collegio non puo'
ignorare che, sulla base della interpretazione allo stato fornita dal
giudice delle leggi, sussiste nell'ordinamento una norma (l'art. 3,
comma 2, del d.l. n. 180/1998 su richiamato) che esclude la potestas
iudicandi del Giudice arbitrale sulle "controversie relative alle
opere pubbliche comprese in tutti i programmi di ricostruzione di
territori colpiti da calamita' naturali" (cfr. sentenza n. 376/2001),
attinenti quindi anche alle opere pubbliche promosse ai sensi del
titolo VIII della legge 14 maggio 1981, n. 219, e successive
modificazioni, qual e' quella sulla quale esso e' chiamato a
decidere.
Nella sentenza n. 376/2001 la Corte costituzionale si e' espressa
sulla q.l.c. sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 76, 77 e 97
della Carta, da un collegio arbitrale costituito ai fini della
risoluzione di una controversia attinente alla realizzazione di
un'opera pubblica ex titolo VIII della legge n. 219/1981, che aveva -
tra l'altro - dubitato della riferibilita' della normativa sospettata
a controversie attinenti ad opere aventi titolo su detta legge, in
quanto non solo lex specialis, ma anche perche' il citato titolo VIII
attiene non a "programmi di ricostruzione di territori colpiti da
calamita' naturali" (questo il dettato della norma recante il divieto
di affidamento ad arbitri delle controversie), bensi' alla
realizzazione di un programma straordinario di edilizia residenziale
nell'area metropolitana di Napoli.
Tale norma riveste dunque carattere essenziale anche ai fini
della decisione del giudizio arbitrale, investendo addirittura il
potere di decidere del collegio stesso.
VI. - Sulla rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale - Il collegio arbitrale ritiene rilevante per il
giudizio la questione dell'applicabilita' della normativa di cui al
combinato disposto degli artt. 3, comma 2, del d.l. 11 giugno 1998,
n. 180 ("Misure urgenti per la prevenzione del rischio idrogeologico
ed a favore delle zone colpite dai disastri franosi nella Regione
Campania") - convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 1998,
n. 267 -, e 8, comma 1, lettera d) del decreto legislativo 20
settembre 1999, n. 354 ("Disposizioni per la definitiva chiusura del
programma di ricostruzione di cui al titolo VIII della legge 14
maggio 1981, n. 219, e successive modificazioni, a norma dell'art 42,
comma 6, della legge 17 maggio 1999, n. 144"), in quanto l'eventuale
applicabilita' del medesimo escluderebbe la potestas iudicandi del
collegio sui quesiti rivoltigli.
Come ben precisato nella ordinanza di rimessione del collegio
arbitrale che ha incardinato il giudizio concluso con la sentenza
n. 376/2001, il d.l. 11 giugno 1998, n. 180, convertito in legge 3
agosto 1998, n. 267, al II comma dell'art. 3 prevede che "le
controversie relative all'esecuzione di opere pubbliche comprese in
programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamita' naturali
non possono essere devolute a collegi arbitrali". Successivamente al
d.l. n. 180/1998, nella materia e' intervenuto il d.lgs. n. 354 del
20 settembre 1999, recante disposizioni per la definitiva chiusura
del programma di ricostruzione di cui al titolo VIII della legge
n. 219/1981.
Secondo un'interpretazione giurisprudenziale, la lettera
dell'art. 8, comma 1, lett. d) di tale decreto legislativo -
prevedendo che il commissario straordinario nel procedere alla
ricognizione del contenzioso in essere ai fini della definizione
transattiva, prenda in esame "i giudizi ordinari o arbitrali in corso
o le istanze di accesso ad arbitrato notificate prima della data di
entrata in vigore del decreto-legge 11 giugno 1998, n. 180" -
consentirebbe di ritenere confermata l'estensione del divieto di
ricorribilita' al giudice arbitrale anche per controversie relative
ad opere pubbliche promosse ai sensi della legge n. 219/1981.
Tale formulazione legislativa - se letta nel senso appena
descritto - non pare consentire ampi spazi interpretativi, affermando
che le istanze di accesso arbitrale notificate dopo l'entrata in
vigore del d.l. n. 180/1998 non rientrano fra i giudizi in corso
valutati ai fini della transazione (evidentemente in ragione della
clausola impeditiva di arbitrati in quest'ultimo contenuta).
Sussiste dunque nell'ordinamento una norma che, ove ritenuta
conforme a Costituzione, costituisce un insuperabile impedimento alla
decisione del presente giudizio da parte di questo collegio arbitrale
in ordine alle domande proposte dal Consorzio CPR2 con l'atto di
accesso notificato il 15 novembre 1999 e successivamente precisate,
attinenti al rapporto concessorio ex lege n. 219/1981 relativo
all'opera di cui in epigrafe.
Pertanto, la normativa della cui legittimita' si dubita risulta
applicabile nella situazione de qua ed e' impeditiva della pronuncia
arbitrale sulle richieste avanzate nell'atto di accesso.
VII. - Sulla non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale - Il collegio arbitrale dubita della
legittimita' costituzionale della normativa di cui al combinato
disposto degli artt. 3, comma 2, del d.l. 11 giugno 1998, n. 180
("Misure urgenti per la prevenzione del rischio idrogeologico ed a
favore delle zone colpite dai disastri franosi nella Regione
Campania") - convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 1998,
n. 267 -, e 8, comma 1, lettera d) del decreto legislativo 20
settembre 1999, n. 354 ("Disposizioni per la definitiva chiusura del
programma di ricostruzione di cui al titolo VIII della legge 14
maggio 1981, n. 219, e successive modificazioni a norma dell'art. 42,
comma 6, della legge 17 maggio 1999, n. 144"), sotto profili diversi
rispetto a quelli gia' oggetto di pronuncia da parte della Corte
costituzionale.
Alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 376/2001,
il collegio ritiene sussistente la propria legittimazione a sollevare
la q.l.c.; sul punto, non considera pertanto necessario offrire
ulteriori argomentazioni.
Esso, pur conscio della non vincolativita' della sentenza
interpretativa di rigetto, ha tuttavia valutato di non potersi
esimere dal sottoporre nuovamente ad esame di costituzionalita' la
normativa citata.
Osserva al riguardo il collegio che la Cassazione in situazione
analoga ha ritenuto che "sebbene la sentenza interpretativa di
rigetto della Corte costituzionale non sia munita di efficacia erga
omnes, facendo essa sorgere un vincolo solo nel giudizio a quo, il
giudice che, in un diverso giudizio, intenda discostarsi
dall'interpretazione proposta nella sentenza costituzionale non ha
altra alternativa che quella di sollevare ulteriormente la questione
di legittimita', non potendo mai assegnare alla formula normativa un
significato ritenuto incompatibile con la Costituzione" (Sez. un.
penali, 13 luglio 1998, n. 21).
Peraltro, la stessa Corte di legittimita' ha riconosciuto
addirittura il diritto per lo stesso giudice a quo di ripresentare la
q.l.c. dopo una sentenza interpretativa di rigetto: cfr. Cassazione
civile sez. I, 21 luglio 1995, n. 7950, per la quale "il giudice a
quo resta libero di riproporre la stessa interpretazione posta a base
dell'ordinanza di rimessione e rifiutata dalla Corte costituzionale
con la sentenza interpretativa di rigetto, allorche' la Corte abbia
respinto l'interpretazione dell'autorita' rimettente in base ad
argomenti puramente ermeneutici, senza presupporre, o addirittura
escludendo l'incostituzionalita' della disposizione denunciata nella
esegesi del giudice a quo".
Si procede pertanto ad illustrare le ragioni per le quali il
collegio ritiene la non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale sollevata nei confronti dell'art. 3, 2o
comma, del decreto-legge 11 giugno 1998, n. 1811, convertito con
modificazioni nella legge 3 agosto 1995, n. 267, e dell'art. 8, 1o
comma, lett. d), del decreto legislativo 20 settembre 1999, n. 354,
per violazione degli artt. 3, 24, 25, 41, 76 e 77 della Costituzione.
VIII-a. - Il collegio rileva che la normativa richiamata, letta
nel senso impeditivo di qualsiasi potestas iudicandi in capo a
giudici arbitrali, implicherebbe l'affermazione del potere della
legge di incidere con effetti retroattivi su contratti (le clausole
compromissorie) legittimi e validi al momento della loro
stipulazione.
Nell'ordinamento vigente, fattore genetico del giudizio arbitrale
e' la volonta' dei privati, che si puo' concretare nelle due figure
distinte del compromesso (art. 806-807 c.p.c.) o della clausola
compromissoria (art. 808 c.p.c.).
Secondo la dottrina piu' autorevole, trattasi di due contratti
tout court - come giustamente nota il Verde, Diritto dell'arbitrato
rituale (Torino 1997) p. 37, anche il considerarlo invece "un accordo
derivante dalla confluenza di manifestazioni unilaterali di volonta'"
non determinerebbe ripercussioni di rilievo, atteso che l'art. 1324
c.c. prevede l'applicabilita' agli atti unilaterali delle norme che
regolano i contratti -, per i quali, pur riconoscendo tale natura,
sono state coniate diverse definizioni: "contratto avente ad oggetto
non il diritto sostanziale controverso, ma la scelta di un
particolare mezzo per conseguire la tutela giurisdizionale del
diritto" (Vecchione, L'arbitrato nel sistema del processo civile, II
ed., Milano 1971, p. 192); "contratto avente effetti processuali"
(Schizzerotto, Dell'arbitrato, II ed. Milano 1982, p. 49; definizione
sostanzialmente accolta anche piu' di recente: Ferronato, Rebecca,
Manuale dell'arbitrato, Il ed., Milano 1994, p. 107). Ne' pare possa
dimenticarsi la lezione del Satta (Commentario al codice di procedura
civile, vol. IV, tomo 2o, Milano 1971, p. 190), il quale, ricordata
la nozione della dottrina processualistica tedesca di "contratto
processuale" (da lui considerata inaccettabile), giudicava
addirittura troppo angusti i limiti del contratto per racchiudere la
figura del compromesso, il quale si sostanzierebbe nella possibilita'
riconosciuta dalla legge al privato di comporre una controversia
attraverso la determinazione di un ordinamento che non e' quello del
giudice ma quello del privato.
La individualita' dell'accordo compromissorio quale contratto, e
per di piu' contratto autonomo rispetto a quello cui inerisce, puo'
quindi oggi affermarsi senza ombra di dubbio.
Di recente hanno trovato il proprio riconoscimento normativo
nell'art. 808, ultimo comma, c.p.c., anche le osservazioni del
Carnelutti (Clausola compromissoria e competenza degli arbitri in
Riv. dir. comm. 1921, p. 327 ss.), gia' ampiamente condivise nel
tempo dalla giurisprudenza: a seguito della cd. riforma
dell'arbitrato (legge n. 25 del 5 gennaio 1994), per dirimere ogni
possibile controversia, tale disposizione ora espressamente prevede
che "la validita' della clausola compromissoria deve esser valutata
in modo autonomo rispetto al contratto al quale si riferisce".
In quest'ottica, va dunque riaffermata non solo l'autonomia della
figura contrattuale della "convenzione di arbitrato" (nozione nella
quale il Verde, op. loc. cit., fa rientrare sia il compromesso che la
clausola compromissoria) rispetto al contratto cui inerisce, ma anche
rispetto al negozio accessorio rappresentato dall'atto con il quale
ciascuna parte sceglie il proprio arbitro, indicando i quesiti ai
quali intende chiedere una risposta giuridicamente vincolante al
collegio il cui potere decisionale aveva gia' radicato al momento
della sottoscrizione della convenzione di arbitrato. Tale negozio
accessorio (usualmente denominato "domanda di arbitrato") puo' quindi
esser correttamente definito quale "atto di integrazione del
precedente negozio volto all'integrazione dello stesso, e, come tale,
surrogabile dall'intervento del magistrato" (Verde, op. cit., p. 38).
La volizione privata idonea a legittimare il ricorso ad arbitri
per una decisione giuridicamente vincolante su una res controversa va
dunque considerata quale contratto, che, come tale, soggiace alle
note regole interpretative di cui agli artt. 1362 ss. C.c.
La validita' della clausola compromissoria deve essere valutata
in relazione alla sussistenza, al momento della sua sottoscrizione,
delle condizioni richieste dall'ordinamento per la sua legittimita'.
Il divieto contenuto nel d.l. n. 180/1998 implicherebbe invece un
divieto con effetti retroattivi che pone - a parere di questo
collegio - rilevanti problemi di compatibilita' con principi generali
dell'ordinamento, quali appunto quello opposto della irretroattivita'
della legge (art. 11 delle preleggi), nonche' quello del
riconoscimento del carattere vincolante degli impegni assunti in sede
di autonomia negoziale delle parti, quest'ultimo elevato al rango di
principio di livello costituzionale dall'art. 41, comma 1, Cost.,
allorche' queste abbiano gia' espresso, come e' avvenuto nella
materia in esame, la volonta' di devolvere ad arbitri ogni
controversia. In tal caso, la legge inciderebbe sul fatto o l'atto
generatore del rapporto, nella specie la clausola compromissoria,
eliminandone gli effetti, sia attuali che futuri (Cass. n. 271/1973,
n. 1156/1966 e n. 6697/1975; Cons. Stato n. 895/1974), ponendosi
palesemente in contrasto con il principio della certezza del diritto,
certamente vulnerato da una disposizione che elimini successivamente
gli effetti di un rapporto negoziale gia' sorto e pienamente valido
ed efficace.
La norma in esame appare quindi in contrasto non solo con i
suddetti principi generali dell'ordinamento, ma anche con canoni
costituzionali, quale il principio del giudice naturale precostituito
per legge (art. 25), quello delle parita' di trattamento (art. 3),
quello incidente sull'autonomia contrattuale (art. 41, comma 1),
introducendo la legge, in modo irragionevole, una diversita' di
regime nei confronti di clausole compromissorie stipulate nel
medesimo tempo ed in base ad una stessa disposizione di legge (si
pensi, per quanto rileva nel presente giudizio, all'art. 16 legge
n. 219/1981).
In altri termini, l'atto d'imperio normativo che, operando
retroattivamente, destituisca di efficacia un negozio nato nella
vigenza di una diversa normativa, viene a turbare non solo l'ordinato
svolgimento delle relazioni economico-sociali su di esso fondate, con
gravissimo attentato al principio di certezza e della stabilita' dei
rapporti giuridici gia' costituiti, ma anche i principi
costituzionali richiamati.
Tertium non datur. O si ritiene:
a) che il divieto di cui al d.l. n. 180/1998 non abbia
l'efficacia di incidere sulle convenzioni arbitrali valide e
legittime al momento della loro sottoscrizione, e dunque ad esso non
potrebbe riconoscersi il potere di far considerare nulle le domande
di arbitrato proposte sulla base di clausole compromissorie ancora
valide (in altre parole, attesa la natura di atto negoziale che
riveste la clausola compromissoria, appare evidente come la sua
validita' o invalidita' per contrarieta' a norma imperativa debba
valutarsi con riguardo al sistema legislativo vigente al momento in
cui essa fu formata, sulla base del noto principio tempus regit
actum);
oppure si ritiene:
b) che tale norma, in via eccezionale, e con efficacia
generale (in ordine alla quale qualche dubbio suscita, tra l'altro,
anche la sedes materiae) abbia abrogato/annullato tutte le
convenzioni arbitrali relative a "programmi di ricostruzione di
territori colpiti da calamita' naturali", sottoscritte
precedentemente alla entrata in vigore della legge, in tal modo
ledendo tuttavia non solo i noti e richiamati principi ermeneutici di
interpretazione contrattuale e di successione/efficacia delle leggi
nel tempo, ma anche gli indicati articoli della Carta costituzionale
(art. 3, 25, 41 comma 1, 76 e 77).
b. Una soluzione intermedia - che e' stata gia' prospettata
in giurisprudenza: cfr. sentenza Corte di appello di Napoli
n. 1940/2001 - immagina di poter superare l'impasse affermando che la
norma sospettata avrebbe inciso non sulle clausole compromissorie
inserite nelle convenzioni di concessione ex lege n. 219/1981, bensi'
soltanto sulla proponibilita' e legittimita' delle domande di
arbitrato successive all'entrata in vigore della norma.
Il collegio tuttavia ritiene di non poter condividere tale tesi.
Innanzi tutto, in quanto non puo' ammettersi l'utilizzo impreciso
e atecnico da parte del legislatore del termine "devoluzione" (la
norma sospetta prescrive che "non possono essere devolute a collegi
arbitrali"), che notoriamente ha il significato di radicare la
competenza del giudice non al momento della effettiva proposizione
della domanda di giustizia, bensi' a quello anteriore in cui la legge
o l'accordo delle parti (clausola compromissoria) individua il
giudice della insorgenda controversia.
La conferma di tale corretta interpretazione - che non consente
di condividere l'affermazione della Corte di appello napoletana -
deriva da numerose norme di legge: per limitare l'analisi al solo
codice di rito, cfr. artt. 50-bis, n. 3; 669-octies, comma 4;
669-novies, comma 4; 669-decies, comma 2.
In altre parole, la corretta lettura del termine utilizzato dal
legislatore non ammette di ritenere che il divieto ivi contenuto
riguardi soltanto il momento successivo della proposizione delle
domande di arbitrato, e non la preventiva individuazione del giudice
competente, merce' (nella fattispecie) clausola compromissoria.
Inoltre, vale la pena di osservare come tale rilievo risulti
confermato dal fatto che il legislatore, quando ha inteso individuare
le materie che non possono formare oggetto di arbitrato, ha
correttamente fatto riferimento al compromesso, e non all'atto
successivo della domanda di arbitrato (cfr. art. 808 C.p.c.),
fissando le materie non "compromettibili".
In ogni caso, la prospettata ipotesi interpretativa - ove se ne
ammettesse la fondatezza - finirebbe con il violare altro principio
costituzionale, quello di cui all'art. 41, comma 1, il quale
garantisce l'autonomia privata.
La imposizione di condizioni restrittive per lo svolgimento della
autonomia contrattuale, come la modificazione e l'eliminazione di
clausole di contratto, e' ammissibile quando esse siano contrastanti
con l'utilita' sociale; l'autonomia contrattuale deve cedere di
fronte a motivi di ordine superiore, economico e sociale, considerati
rilevanti dalla Costituzione (cfr. Galgano, Il diritto privato fra
codice e costituzione, Bologna 1978, p. 125). La mancanza di tali
motivi "di ordine superiore" - che non si ritiene possano rinvenirsi
in un apodittico interesse al rapido esito delle controversie
attinenti ad opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione
di territori colpiti da calamita' naturali, in quanto lo stesso non
sarebbe certo garantito dalla esclusione degli arbitrati; ne' in
ragione dell'elevato assunto valore delle relative controversie, in
quanto non solo la norma sospetta non pone limite di valore
economico, ma anche perche' controversie di valore anche maggiore non
subiscono lo stesso divieto (si pensi che le controversie facenti
capo all'ex Ministero LL.PP., ora Ministero delle infrastrutture e
dei trasporti, ammontano a circa lire 3.000 Mld., mentre quelle
attinenti all'esecuzione di opere ex lege n. 219/1981 a circa lire
600 Mld.: fonti Ministero infrastrutture e Commissariato
straordinario di governo); ne' in un disfavore dell'ordinamento per
gli arbitrati: ma sul punto cfr. infra sub d. - fa quindi ritenere la
norma in violazione dell'art. 41, comma 1, Cost.
c. Non puo' essere dimenticato poi che la norma in
discussione incide su temi di rilievo soprattutto processuale, e non
sostanziale, che devono essere interpretati nel quadro ordinamentale
che emerge dalla stessa sentenza della Corte costituzionale
n. 376/2001, nella parte in cui afferma che "l'arbitrato costituisce
un procedimento previsto e disciplinato dal codice di procedura
civile per l'applicazione obiettiva del diritto nel caso concreto, ai
fini della risoluzione di una controversia, con le garanzie di
contraddittorio e di imparzialita' tipiche della giurisdizione civile
ordinaria. Sotto l'aspetto considerato, il giudizio arbitrale non si
differenzia da quello che si svolge davanti agli organi statali della
giurisdizione".
Essa precisa poi che il giudizio arbitrale "e' potenzialmente
fungibile con quello degli organi della giurisdizione".
Il collegio ritiene che l'effettuata equiparazione del giudice
arbitrale agli organi della giurisdizione ordinaria possa determinare
conseguenze anche sotto un profilo costituzionale, rilevante per la
questione in esame.
Il collegio dubita cioe' che la norma sospettata, che avrebbe
inciso sulla validita' delle clausole compromissorie, possa aver
determinato una violazione della norma di cui all'art. 25 Cost., in
quanto essa distoglie ex post le parti dal loro giudice naturale
precostituito secundum legem, da intendersi quale quello che essi si'
erano legittimamente precostituito con atto lecito di sovrana
autonomia, previsto, garantito e disciplinato dalla legge (la
clausola compromissoria).
Il collegio conosce la giurisprudenza consolidata che ha
considerato "la competenza arbitrale come derogatoria alla competenza
del giudice naturale" (cfr. Cass. n. 12175/2000, n. 5717/1998), ma
ritiene che la sentenza della Corte costituzionale n. 376/2001, nella
sua ampiezza di argomentazioni convergenti, porta ad acquisire alla
definizione di giudice naturale anche quello arbitrale, non
rinvenendosi allo stato motivi ostativi a tale conclusione.
Tale opinione e' confermata dal fatto che l'art. 23 della legge
n. 87 dell'11 marzo 1953 ("Norme sulla costituzione e sul
funzionamento della Corte costituzionale") fa esplicito ed
inequivocabile riferimento ad una "autorita' giurisdizionale" (comma
1), innanzi alla quale nel corso del giudizio puo' esser sollevata la
q.l.c. in via incidentale, e che la medesima norma ribadisce lo
stesso termine specificando (comma 4) che la q.l.c. puo' essere
sollevata anche "di ufficio, dall'autorita' giurisdizionale davanti
alla quale verte il giudizio".
Potendo esser sollevata la q.l.c. incidentale soltanto da
un'autorita' giurisdizionale, ed essendo stata affermata la
legittimazione degli arbitri rituali a sollevare la q.l.c., appare
evidente che tale natura non possa non esser riconosciuta ai collegi
arbitrali rituali a seguito della sentenza n. 376/2001.
Ne' pare possa condurre ad una discriminazione nei confronti dei
collegi arbitrali il collegamento rinvenibile tra l'art. 25, primo
comma, Cost., e l'art. 102, primo comma, Cost., per il quale "la
funzione giurisdizionale e' esercitata da magistrati ordinari
istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario".
E' noto, difatti, che la stessa giurisprudenza della Corte
costituzionale ha nel tempo riconosciuto la natura di funzione
giurisdizionale anche ad organi che sono chiaramente al di fuori
dell'ordinamento giudiziario, inteso nel senso di cui all'art. 102,
primo comma, Cost.
Basti ricordare al proposito le sentenze relative alla
legittimazione a sollevare la q.l.c. da parte degli ordini
professionali (n. 189/2001, n. 284/1986), nelle quali la natura
giurisdizionale "viene desunta principalmente dal fatto che avverso
le decisioni dei consigli, inerenti alle attribuzioni suddette
(materia disciplinare e iscrizione all'albo), e' direttamente
previsto il ricorso per Cassazione, il quale nel nostro sistema e'
diretto al controllo su provvedimenti di natura giurisdizionale"
(cosi' la citata sentenza n. 284/1986, la quale richiama a conforto
anche la pregressa giurisprudenza della stessa Corte: n. 110/1967,
n. 114/1970, n. 27/1972, n. 175/1980).
In aggiunta, il Collegio ritiene che la interpretazione della
norma di cui all'art. 102, primo comma, della Costituzione vada ora
integrata con l'art. 111 Cost., nel testo novellato dall'art. 1 della
legge costituzionale n. 2/1999. In particolare, i primi due commi
dell'art. 111 stabiliscono ora: "La giurisdizione si attua mediante
il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel
contraddittorio tra le parti, in condizioni di parita', davanti a
giudice terzo e imparziale".
La lettura combinata delle due disposizioni consente di
confermare la gia' consolidata opinione della Corte, la quale ha
ritenuto di poter estendere l'ambito dei soggetti legittimati a
sollevare la q.l.c. in via incidentale sulla scorta della stessa
interpretazione di cui alla appena citata sentenza n. 284/1986. In
particolare, per quanto qui interessa, il procedimento innanzi ad un
collegio arbitrale rituale gode di tutti i presupposti ed elementi
del "giusto processo" individuati dall'art. 111 Cost., e pertanto
rispetta a pieno titolo i principi della giurisdizione nel quadro
costituzionale.
Alla luce di questi presupposti, ritenuta la configurazione del
procedimento innanzi a collegio arbitrale rituale quale giudizio
innanzi ad autorita' giurisdizionale legittimata a sollevare q.l.c.,
constatato che l'efficacia delle clausole compromissorie nella
regolamentazione di interessi di natura privatistica quali contratti
idonei ad individuare ex ante il giudice competente per la
risoluzione di eventuali controversie inter partes discende dalla
legge, questo collegio - pur consapevole della novita' della
prospettazione - non ravvede ostacolo nel considerare il collegio
arbitrale quale giudice naturale delle parti che ad esso risultino
vincolate da una clausola compromissoria che non infranga i divieti
di cui all'art. 806 c.p.c., o un qualsiasi altro divieto purche'
precedente alla sottoscrizione della clausola compromissoria.
Sulla base di tale inquadramento, risulta evidente che
l'annullamento ex post delle clausole che, secondo la legge, radicano
la competenza del giudice arbitrale per la risoluzione di
controversie tra privati (come risulterebbe dall'interpretazione
giurisprudenziale della norma sospettata), determina un chiaro vulnus
al richiamato principio di precostituzione del giudice naturale di
cui all'art. 25 Cost.
Al riguardo, la Corte costituzionale ha avuto modo di prendere
una netta posizione sin dal 1963 (sentenza n. 2), ove,
nell'evidenziare la maggiore rilevanza della precostituzione rispetto
alla individuazione del singolo giudice, ha affermato che "l'art. 25
Cost. vieta di imporre la competenza di un giudice non precostituito,
e quindi di interdire il ricorso al giudice istituito, ma non pone
limitazioni al potere soggettivo di scegliere fra piu' giudici
egualmente competenti secondo l'ordinamento generale".
Piu' di recente, con ordinanza n. 176 del 20 maggio 1998, lo
stesso giudice delle leggi ha avuto modo di precisare che "il
principio della precostituzione per legge del giudice naturale e'
leso soltanto quando il giudice e' designato in modo arbitrario e "a
posteriori oppure direttamente dal legislatore in via di eccezione
singolare alle regole generali, ovvero attraverso atti di soggetti ai
quali sia attribuito il relativo potere in violazione della riserva
assoluta di legge stabilita dall'art. 25, comma 1 Cost., ma non anche
qualora l'identificazione del giudice competente sia operata dalla
legge sulla scorta di criteri dettati preventivamente, oppure con
riferimento ad elementi oggettivi capaci di costituire un "discrimen
della competenza o della giurisdizione dei diversi organi
giudicanti".
Sulla scorta di tale affermazione, il collegio ritiene sussistere
il dubbio di costituzionalita' della norma di cui all'art. 3, comma
2, del d.l. n. 180/1998, sotto il duplice profilo sia della
designazione del giudice "a posteriori" (che risulta in re ipsa,
dovendo esso essere individuato sulla base di una norma successiva),
sia della "eccezione singolare alle regole generali".
Sotto questo ultimo aspetto, va osservato che in tema di
realizzazione di opere pubbliche non si rinvengono nell'ordinamento
regole generali che dispongano divieti alla devoluzione delle
controversie a collegi arbitrali.
Anzi, l'opzione arbitrale in materia di opere pubbliche risulta
essere espressamente consentita dall'art. 31-bis della legge
n. 109/1994. Essa e' inoltre espressamente ammessa anche dall'art. 6,
comma 2, della legge n. 205/2000, in materia di giurisdizione
amministrativa. La regola generale e' dunque da rinvenire nella
liberta' e autonomia delle parti nella eventuale attivazione della
potesta' arbitrale, e conseguentemente la norma sospettata - in
quanto sottrae alle parti in una materia specifica ("opere di
ricostruzione dei territori colpiti da calamita' naturali"), peraltro
in modo irragionevole, il potere di far decidere le loro controversie
da collegi arbitrali si pone quale evidente "eccezione singolare alle
regole generali", nel senso lesivo del principio invocato gia'
rilevato dalla sentenza n. 176/1998.
d. La norma non pare sottrarsi neanche alla denuncia di
violazione del parametro di cui all'art. 3 Cost., con precipuo
riferimento al generale canone di ragionevolezza, e a quello della
disparita' di trattamento per situazioni identiche.
Appare difatti chiaramente incongruo ammettere che la norma
impeditiva degli arbitrati trovi il suo giusto spazio anche nelle
disposizioni aventi ad oggetto la "definitiva chiusura del programma
di ricostruzione di cui al titolo VIII della legge 14 maggio 1981,
n. 219", considerato che una delle caratteristiche tipiche e dei
pregi riconosciuti all'arbitrato e' proprio la maggior celerita' dei
giudizi.
Viceversa, secondo la norma sospettata, nella interpretazione
condivisa dalla sentenza n. 376/2001, tutte le controversie
riguardanti opere di ricostruzione di qualsiasi calamita' naturale,
dovrebbero essere affidate alla cognizione del giudice ordinario, la
cui poca celerita' (con il conseguente aggravio di spese e costi, non
solo sotto il profilo legale, ma anche sotto quello dell'incremento
delle voci di interessi e rivalutazione) e' fatto notorio.
Ne' la oggettiva irragionevolezza potrebbe esser superata
considerando un preminente interesse pubblico sulla materia, atteso
che non si capirebbe come tale interesse - ammesso che possa
individuarsene uno di tal genere - possa esser salvaguardato
impedendo il ricorso al giudizio arbitrale.
Tale opzione interpretativa si scontra quindi con l'assenza di
"motivi di ordine superiore" e comunque di un preciso interesse
pubblico al divieto di arbitrato in subiecta materia, che sicuramente
non puo' rinvenirsi nell'elevato valore delle controversie in quanto
risulterebbe allora irragionevole che il legislatore abbia vietato il
ricorso ai giudici arbitri soltanto in una sola specifica materia tra
quelle che lasciano presumere un elevato valore delle relative
controversie.
Il divieto oggetto della normativa sospettata si scontra invece
con il generale e sempre maggiormente diffuso apprezzamento che
l'arbitrato riscuote nel nostro ordinamento, e anzi col recente
ampliamento dei suoi limiti di applicabilita' (legge n. 205/2000),
donde l'irragionevolezza anche sotto questo specifico profilo.
Inoltre, l'art. 3 appare chiaramente leso, sotto il profilo del
generale principio di eguaglianza, nel momento in cui soggetti
privati (magari meno litigiosi) si vedono discriminati nella loro
facolta' di adire il pattuito giudice arbitrale rispetto ad altri
soggetti che invece, sulla base della medesima clausola
compromissoria, avessero gia' attivato la clausola arbitrale prima
dell'entrata in vigore della norma sospettata.